——运营“跑分”平台为黑灰产商户供给资金领取结算办事和操纵虚拟货泉实现人平易近币取外汇跨国兑付行为的定性1。运营“跑分”平台，操纵“跑分”客供给的账户搭建资金通道，为互联网黑灰产商户供给领取结算办事并从中获利，属于不法处置资金领取结算营业，该当以不法运营罪惩罚。2。以虚拟货泉为东西，跨国实现外汇和人平易近币的货泉价值转换并从中获利，属于资金跨国兑付的变相买卖外汇行为，该当以不法运营罪惩罚。2019年3月至2020年5月期间，被告人肖某某、尤某甲、史某某、李某某、林某某、王某某、孙某某（另案处置）等人正在华某某（另案处置）的下，配合开辟、搭建、“天天向上”平台，该平台数据库架设正在境外亚马逊办事器，并租用国内阿里云办事器（注册地址为杭州市西湖区转塘科技经济区块12号）进行数据跳转并设置装备摆设高防办事。“天天向上”平台和赌钱网坐等黑灰产商户进行后大驾口对接，操纵跑分客供给的小我领取宝、微信账户及银行卡账户等搭建资金通道，为黑灰产商户供给领取结算办事，并从中获利。被告人赵某甲、赵某乙、周某某、余某某、潘某某、尤某乙明知“天天向上”平台及尤某甲等人不法处置资金领取结算营业，仍为其供给帮帮，并从中获利。经查，2020年4月1日至同年5月18日期间，“天天向上”平台不法运营数额共计人平易近币3189839371元。2019年3月至4月间，被告人赵某甲、赵某乙前去阿联酋迪拜调查后，正在被告人赵某甲的放置下，被告人赵某乙、周某某、张某某、李某（另处）等人，以虚拟货泉为前言，由李某正在迪拜向他人收取阿联酋货泉迪拉姆，再用迪拉姆购入虚拟货泉，并通过正在国内出售虚拟货泉的体例，将人平易近币转入对方指定的国内收款账户，相关账户涉及杭州、义乌等地，以此实现迪拉姆和人平易近币的跨境兑付。被告人赵某甲等人均未经核准，兑付金额共计人平易近币43853968元，从中获取至多2%的收益，获利金额共计人平易近币877079。36元。相关人员的行为不该认定为不法运营罪，而应认定为帮帮消息收集犯罪勾当罪；被告人系采办虚拟币并将虚拟币正在境内进行出售以获利，相关行为并非买卖外汇套利，不具有处置不法买卖外汇的居心，现有无法证明实施了变相买卖外汇的行为，依法不该认定为不法运营罪。杭州市西湖区于2022年3月24日做出（2021）浙0106刑初169号刑事判决，以不法运营罪判处被告人肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等一年二个月至十一年不等有期徒刑，并处响应罚金，逃缴违法所得。肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等不服，提起上诉。杭州市中级二审审理认为，原判认定现实和合用法令准确，量刑恰当，审讯法式。裁定驳回被告人肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等的上诉，维持原判。判决已发生法令效力。法院生效裁判认为：被告人肖某某、尤某甲、史某某、李某某、林某某、王某某违反国度，未经国度相关从管部分核准，不法处置资金领取结算营业，市场次序，情节出格严沉；被告人赵某甲、赵某乙、周某某、余某某、潘某某、尤某乙明知他人不法处置资金领取结算营业，仍供给帮帮，情节严沉；被告人赵某甲、赵某乙、周某某违反国度，变相买卖外汇，金融市场次序，情节出格严沉，其行为均已形成不法运营罪。关于本案形成不法运营罪仍是帮帮消息收集犯罪勾当罪的认定问题。正在案曾经涉案平台未获得国度领取结算许可，违反国度领取结算轨制，平台为逃避监管，操纵大量跑分客和商户不法搭建领取结算通道；涉案跑分客将自有资金事后充值到涉案平台并完成“上分”操做，构成了巨额资金池。同时，大量赌钱等不法网坐注册为平户，平户的消费者（如赌客）有充值需求时，通过涉案平台的功能，资金最终充值进入跑分客账户，平台再扣除跑分客的“分值”，最初平台再按照商定比例取商户进行结算，相关资金现实上颠末二次或多次结算过程。涉案平台操纵上述体例逃避国度金融监管，客不雅上实施了不法资金领取结算的行为；涉案平台通过虚假买卖、以跑分客自有资金“置换”不法资金等体例，不单逃避相关部分的监管，了一般的金融市场领取结算次序，客不雅上还使得大量违法、犯罪网坐通过该平台将资金洗白，形成相关被害人钱款无法逃回，具有极大的社会风险性。行为人所节制的巨额资金池容易衍生金融风险，对社会金融勾当的一般有序运转发生严沉风险。综上，涉案平台属于运转的一个完整的不法领取结算平台，相关被告人所处置的不法领取结算营业不克不及为帮帮消息收集犯罪勾当罪中所的领取结算帮帮行为所完全涵盖和评价，对被告人的行为应认定为不法运营罪，公诉机关的并无不妥。关于变相买卖外汇行为的认定问题。正在案多名被告人的供述及聊天记实、银行账户转账记实等均行为人以虚拟货泉为前言，正在迪拜向他人收取阿联酋货泉迪拉姆，再用迪拉姆购入虚拟货泉，并通过正在国内出售虚拟货泉的体例，将人平易近币转入对方指定的国内收款方账户。正在案有多名收款方的证言上述收款方均为外贸商户，行为人向外贸商户账户的打款均为出口商业相关货款。上述行为虽然正在形式上处置的不是人平易近币和外汇之间的间接买卖，但本色上采纳的是以外汇人平易近币或者以人平易近币外汇的体例，最终以外汇和人平易近币交换实现货泉价值转换。外汇及人平易近币资金正在境表里实行单向轮回，概况上没有发生物理流动，但本色上通过虚拟币做为东西，实现了账目上的“两地均衡”，上述行为依法应认定为变相买卖外汇。被告人的行为客不雅上绕开了国度的外汇办理轨制，对社会金融次序的有序运转形成了极大风险及潜正在的庞大风险，行为合适变相买卖外汇型不法运营罪的形成要件，依法认定为不法运营罪。一、运营“跑分”平台，操纵“跑分”客供给的账户搭建资金通道，为黑灰产商户供给领取结算办事并从中获利，属于不法处置资金领取结算营业，该当以不法运营罪惩罚2009年2月28日起施行的《刑法批改案（七）》对不法运营罪进行了点窜，将未经国度相关从管部分核准，不法处置资金领取结算营业的行为认定为不法运营罪。关于“领取结算”的概念，最早正在中国人平易近银行1997年9月29日印发的《领取结算法子》中有明白：“领取结算是指单元、小我正在社会经济勾当中利用单据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算体例进行货泉给付及其资金清理的行为”。1998年公布并正在2011年修订的《不法金融机构和不法金融营业勾当法子》中明白，未经中国人平易近银行核准，私行处置的。。。。。。打点结算。。。。。。外汇买卖勾当均属于不法金融营业勾当。2010年中国人平易近银行出台《非金融机构领取办事办理法子》将非金融机构领取办事定义为非金融机构正在收付款人之间做为中介机构供给的部门或全数货泉资金转移办事。2017年《最高人平易近查察院关于打点涉互联网金融犯罪案件相关问题座谈会纪要》进一步明白：“领取结算营业（也称领取营业）是贸易银行或者领取机构正在收付款人之间供给的货泉资金转移办事。未取得领取营业许可处置该营业的行为，违反《不法金融机构和不法金融营业勾当法子》第四条第一款第三、四项的，了领取结算营业许可轨制，风险领取市场次序和平安，情节严沉的，适法第二百二十五条第三项，以不法运营罪逃查刑事义务。”“正在具体办案时，要深切分解相关行为能否具备资金领取结算的本色特征，精确区分领取东西的一般贸易流转取供给领取结算办事、区分单用处预付卡取多用处预付卡营业，充实考虑具体行为取‘地下钱庄’等同类犯罪正在社会风险方面的相当性以及刑事惩罚的需要性，严酷把握入罪和出罪尺度。”2019年施行的《最高、最高人平易近查察院关于打点不法处置资金领取结算营业、不法买卖外汇刑事案件合用法令若干问题的注释》中对何为“不法处置资金领取结算营业”做了列举加兜底式的，此中明白以虚构买卖、虚开价钱、买卖退款等不法体例向指定付款方领取货泉资金的行为属于不法处置资金领取结算营业。从上述关于“领取结算”概念的界定以及对“不法处置资金领取结算营业”入罪尺度的能够看出，纳入不法运营罪规制范围的不法处置资金领取结算营业的行为素质上是未经核准不法处置的货泉资金转移办事，且具有取“地下钱庄”雷同的运营性、规模性和社会风险性。本案中涉案的“跑分”平台则是保守第四方领取平台的升级版或者说2。0版。涉案平台并未获得国度领取结算许可。该平台以营利为目标，为逃避国度监管，操纵大量跑分客和商户不法搭建领取结算通道，素质上是通过正在平户、跑分客等从体之间进行领取结算的体例，为大量不特定的黑灰产商户供给货泉资金转移办事。涉案平台通过跑分客充值的体例构成了资金池，针对大量不特定商户和跑分客进行结算并获利，具有较着的运营性质和规模性，且涉案平台通过虚假买卖、以跑分客自有资金“置换”不法资金等体例，也合适前述司释所列举的以虚构买卖、买卖退款等不法体例向指定付款方领取货泉资金等不法处置资金领取结算营业的具体表示。涉案平台操纵上述体例逃避国度金融监管，一般的金融市场领取结算次序，客不雅上使得大量违法、犯罪网坐通过该平台将资金洗白，以致被害人钱款无法逃回，具有极大的社会风险性。行为人所节制的巨额资金池容易衍生金融风险，对社会金融勾当的一般有序运转发生严沉风险。综上，该“跑分”平台属于运转的一个完整的不法领取结算平台，行为人运营“跑分”平台的行为合适不法运营罪所规制的不法处置资金领取结算营业的素质特征，该当以不法运营罪惩罚。（二）不法运营罪取帮帮消息收集犯罪勾当罪正在“领取结算”的行为要件上存正在素质区别，运营涉案“跑分”平台的行为不形成帮帮消息收集犯罪勾当罪本案审理过程中，被告人和人均提出对行为人运营涉案“跑分”平台的行为该当认定为帮帮消息收集犯罪勾当罪。帮帮消息收集犯罪勾当罪系2015年11月1日起施行的《刑法批改案（九）》第二十九条增设的新。该条将明知他人操纵消息收集实施犯罪，为其犯罪供给领取结算等帮帮且情节严沉的行为以帮帮消息收集犯罪勾当罪惩罚。该罪的中同样呈现了“领取结算”的概念。若是按照系统注释的准绳，帮帮消息收集犯罪勾当罪中的“领取结算”取不法运营罪中的“领取结算”的概念和内涵该当是根基不异的，但这并不料味着本案涉案“跑分”平台明知是为收集黑灰产供给领取结算办事的行为就能够简单地认定为帮帮消息收集犯罪勾当罪。从增设帮帮消息收集犯罪勾当罪后的司法实践看，最后该的合用量很是无限。自“断卡”步履起头以来，帮帮消息收集犯罪勾当罪的合用激增，2021年该初次进入审理案件量的前十，排名第七。因为帮帮消息收集犯罪勾当罪较之其他正在查证难度上更低，且从全面惩办收集犯罪的角度出发具有必然的“兜底性”，一度被认为成为了收集犯罪的“口袋罪”。这曾经惹起实务界的高度关心，有司法实务人士就提出有需要对该进行纠偏，同时提出对于该合用的刑事政策把握上要切实防止该严未严的问题，即本来应以更沉的论处，但却按相对较轻的帮帮消息收集犯罪勾当罪“降格”处置。我们认为，本案涉案“跑分”平台按照前述阐发曾经完全合适不法运营罪的形成要件，不克不及简单基于均为“领取结算”而降格认定为帮帮消息收集犯罪勾当罪。次要缘由正在于：不法运营罪的素质正在于处置领取结算行为的运营性，而帮帮消息收集犯罪勾当罪的领取结算行为素质上仅具有帮帮性。从的描述上看，不法运营罪明白行为的体例是“不法处置资金领取结算营业”，而帮帮消息收集犯罪勾当罪明白的体例是“供给领取结算帮帮”。从“营业”和“帮帮”二个表述的区别能够看出二个对处置领取结算勾当的程度要求并不不异。不法运营罪本身属于社会从义市场经济次序罪中市场次序罪一节的，行为本身该当合适运营性，素质上是运营行为才可能形成该罪。张明楷传授曾明白指出，该当将不法运营罪理解为职业犯（当然疑惑除停业犯），运营行为必需是频频继续实施的行为，行为人客不雅上须具有频频继续实施的意义，才可能形成不法运营罪。帮帮消息收集犯罪勾当罪自设立以来，关于该罪的性质一曲存正在较大争议，出格是关于该能否属于帮帮犯的正犯化存正在分歧概念，有论者认为该罪的素质是帮帮行为的正犯化，有论者则持否认看法，认为该只是对特定的帮帮犯了量刑法则。但无论何种概念，帮帮消息收集犯罪勾当罪的素质仍是一种帮帮行为，是正在明知他人操纵消息收集实施犯罪的环境下，针对相对特定的对象供给的领取结算等帮帮。从司法实践的环境看，实践中以该惩处的领取结算行为次要集中正在出租、卡供消息收集犯为人领受流转资金。但随实正在践的成长，司法实务界对该领取结算行为又进行了必然程度的。最高刑事审讯第三庭、最高人平易近查察院第四查察厅、刑事侦查局正在2022年3月22日出台的《关于“断卡”步履中相关法令合用问题的会议纪要》中明白，纯真供给银行卡的行为并不属于帮帮消息收集犯罪勾当罪中的“领取结算”，对“资金领取结算营业”不宜做过于泛化的理解，只要出租、出售信用卡并实施代为转账、套现、取现等行为的才考虑认定为帮帮进行领取结算的行为。但即便如斯，该行为的帮帮性属性仍无疑义，取不法运营罪中特地处置运营性资金领取结算营业的行为具有素质区别。本案中的“跑分”平台并非仅仅企图为他人犯罪供给帮帮，其行为的焦点是正在通过跑分行为搭建资金转移通道，规模化的处置运营领取结算营业并从中获取巨额利润，合适不法运营罪的素质属性。二、以虚拟货泉为东西，跨国实现外汇和人平易近币的货泉价值转换并从中获利，属于资金跨国兑付的变相买卖外汇行为，国度外汇办理轨制，金融市场次序，该当以不法运营罪惩罚1998年全国常委会《关于惩办骗购外汇、逃汇和不法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款，正在国度的买卖场合以外买卖外汇，市场次序，情节严沉的，按照刑法第二百二十五条的惩罚。不法买卖外汇的行为被纳入不法运营罪的规制范畴。保守体例的不法买卖外汇次要集中正在以倒买倒卖的体例正在的买卖场合外暗里买卖外汇赔取利差的行为。例如行为人照顾大量银行卡前去境外，操纵银行卡提取外币免手续费的特征，正在境外ATM机上提取外币并出售给本地商家，通过多卡轮回提取、兑换，从中赔取汇率差价的行为就是典型的不法买卖外汇行为。2019年施行的《最高、最高人平易近查察院关于打点不法处置资金领取结算营业、不法买卖外汇刑事案件合用法令若干问题的注释》中正在保守倒买倒卖的行为体例之外还添加了“变相买卖外汇”的行为体例。正在司释草拟者《关于打点不法处置资金领取结算营业、不法买卖外汇刑事案件合用法令若干问题的注释的理解取合用》中对此进行领会读：“变相买卖外汇，是指正在形式长进行的不是人平易近币和外汇之间的间接买卖，而采纳以外汇人平易近币或以人平易近币外汇、以外汇和人平易近币交换实现货泉价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，取境外人员、企业、机构相，或操纵开立正在境外的银行账户，协帮他人进行跨境汇款、转移资金勾当。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金正在境表里实行单向轮回，没有发生物理流动，凡是以对账的形式来实现‘两地均衡’。现正在大都地下钱庄的次要营业是资金跨国（境）兑付，导致巨额本钱外流，社会风险性庞大，属沉点冲击对象。”本案侦查机关正在侦查中发觉涉案“跑分”平台的行为人正在收取跑分客清洁的自有资金构成资金池后，进一步将资金池内的资金用于采办虚拟货泉泰达币，通过更为荫蔽的虚拟货泉买卖体例将资金“洗白”。侦查机关顺藤摸瓜查处了一个特地处置虚拟货泉场交际易的犯罪团伙。该团伙不只正在国内处置虚拟货泉场交际易，并且正在境外也有买卖虚拟货泉的环境。行为人以虚拟货泉为前言，正在境外向他人收取其他国度的货泉，再用他法律王法公法币购入虚拟货泉，并通过正在国内出售虚拟货泉的体例获取人平易近币，后将人平易近币转入对方指定的国内收款账户，以此实现外汇和人平易近币的跨境兑付。本案行为人的行为正在形式上处置的不是人平易近币和外汇之间的间接买卖，并非保守的通过倒买倒卖等体例间接进行的不法买卖外汇行为。但本色上是操纵虚拟货泉做为东西，通过以外汇人平易近币或者以人平易近币外汇的体例，最终以外汇和人平易近币交换实现货泉价值转换。行为人充实操纵了虚拟货泉的特殊性所实施的跨国兑付行为极为荫蔽且不易被发觉。虚拟货泉是一个取实正在货泉相对的概念，是正在虚拟空间特定社群内能够采办商品和办事的货泉。最为出名的虚拟货泉就是比特币，比特币是由其创始人中本聪于2008年提出。这是一种基于去核心化，采用点对点收集取共识自动性，源代码，以区块链做为底层手艺的虚拟加密货泉；取保守货泉分歧的是，虚拟货泉不依托特定货泉机构（如地方银行）刊行，而根据特定的算法，通过计较机运算获得。家喻户晓，支持虚拟货泉的焦点手艺就是目前所熟知的区块链手艺，区块链手艺最为称道的莫过于其平安性，其通过操纵分布式存储加上非对称加密手艺，从而具备了平安性高、去核心化、不成等劣势，使用前景普遍，能够确保数据平安，防止数据丢失或被入侵等环境的发生。正在看到虚拟货泉及其所依赖的区块链手艺劣势的同时，不克不及轻忽的是其同时可能成为实施保守犯罪更为便利和荫蔽的东西。消息手艺是一把“双刃剑”，正在加速社会成长程序的同时，其平安现患和也逐步，出格是操纵计较机收集实施的各类犯罪敏捷延伸，社会风险严沉。虚拟货泉正在通过区块链手艺实现本身的平安和不成的同时，同样具备了没有刊行机构、不受本色监管、超越国界等较着特征。其通过手艺手段代替了现代贸易逻辑，完全离开了现有金融系统的限制，使得其成为了新型收集犯罪的“骄子”。本案的行为人恰是操纵虚拟货泉的上述特征，绕开了国度外汇管制，饰演了银行跨国境外汇结算的功能。以本案中一个一般的外贸勾当为例，我国义乌的商家正在将商品出售给阿联酋的买家后，阿联酋的买家领取阿联酋法币迪拉姆，一般通过银行进行外汇结算后，按照外汇牌价折合人平易近币后领取给商家。而正在本案中，行为人相当于先从阿联酋的买家处收取法币迪拉姆后，用迪拉姆正在本地采办虚拟货泉，操纵虚拟货泉的特征冲破时空，正在我国境内将虚拟货泉出售并取得响应的人平易近币，再按照买家的要求将买卖对应需方法取的人平易近币转入义乌商家的账户。外汇及人平易近币资金正在境表里实行单向轮回，概况上没有发生物理流动，但本色上行为人通过虚拟货泉做为东西，实现了账目上的“两地均衡”，上述行为完全合适前述变相买卖外汇的行为特征。前述所发难例仅是为申明行为特征的单一买卖行为，现实上按照正在案，行为人通过境外的代办署理人操纵虚拟货泉大量的反复实施不异的为外贸勾当进行结算的行为，既收取响应的手续费，还能够通过虚拟货泉的买卖差价获利，行为人的运营性特征较着，且获利庞大。若是对该类行为任其成长，会使得大量本该纳入外贸收入的外汇没有进入国内的场合实现汇兑，完全规避了我国的外汇办理轨制，将对国度金融次序的有序运转形成极大风险和潜正在的庞大风险。综上所述，行为人的行为完全合适变相买卖外汇型不法运营罪的形成要件，依法该当认定为不法运营罪。